建设工程施工合同法律风险的分布呈现出以下几个特点:
1、建设工程施工合同法律风险贯穿于建设工程施工合同的各个阶段,尤其是合同订立阶段。在该阶段,施工主体挂靠、资质不符成为引发纠纷的主要内因之一。无施工资质会导致其签订建设工程施工合同无效,一旦合同无效,进而就会引发出各种法律纠纷。
2、在建设工程施工合同实际履行阶段,因施工方违法分包、转包所引发的法律风险较多。我国建筑市场,中标的建筑施工企业将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他施工单位承包已是一种常态。中标的建筑施工企业为规避法律,通常以签订《分包协议》的名义形式来代替转包协议。一旦发生纠纷,中标的建设施工方就会坐上被告这一席位,不仅需要承担连带责任,还要被没收违法所得,更要承担起整个责任风险。
3、工程结算阶段是工程款纠纷问题的集中爆发阶段。本文所指的结算阶段仅指工程竣工结算。在建工程通过验收合格后,业主理应根据合同的约定支付工程款。但在实践中,有些业主会为了延付或拒付工程款而找各种原因拒绝验收。该结算阶段也是纠纷市场存在的阶段。
针对以上风险,本文提出以下风险防范措施:
加强对建筑工程施工合同的审查
对合同主体资格的审查。此为项目签约实施前的重点必备工作。依据《建筑法》的有关规定,建设工程项目的施工主体应当具备相应的资质等级证书,才可在资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。因此,无资质承包主体所签订的承包合同是无效的。
对合同效力的审查。主要包括以下四个方面:承包方是否取得相关的资质等级或超越其所有的资质等级范围;是否存在资质等级证书借用情况;该建设工程是否属于必须招标却未进行竟标或中标无效的;承包人是否违法分包或非法转包的。
对这份内容的审查应着重检查其是否与项目的审批文件相同,内容表达是否准确、具体;在理解上是否会出现多种可能;是否留有未达成协议的内容。若有不一致或无法确定的情况,务必进行协商修改,以免将来出现争议。
规范施工项目过程中的工程进度款收付
规范施工项目的工程进度款收付,应当对整个收付过程进行细致整顿。
首先,工程量的计算。工程量是进度款拨付的依据,工程进度款的审核与管理需要先正确计算工程预付款,确定起扣点,要根据工程特点和相关法规要求,对工程预付款、扣回费用等进行计算,并在施工合同中标明,使工程进度款的支付有据可循。
其次,施工方提供报表。需保证报表格式规范、内容全面准确,在项目初期就制定好进度款审批流程、报表格式、申报规定等制度内容,就易产生争议的事项双方应达成一致,以规范进度款审核管理工作,提高进度款审核效率。
最后就是建设单位支付,工程师签发进度款支付证书后,由建设单位及时付款,逾期支付要担违约责任,需要额外支付延期付款利息。
规范工程签证的使用
工程量的确认系为施工项目价款确认的前提,因此,对“签证”需注意以下几个方面的问题:
第一,签证内容要具体明确。如明确签证事项、工程量、竣工时间、施工范围、图纸、洽商工程的增减量、所需建材标准、数量和劳务费用等。签证的过程及内容必须满足法定的程序要求及约定的程序要求,对签证人签证权限、资格要着重审查,以免签证的效力出现瑕疵。
第二,施工方每完成一期或某一阶段的工程量,都应按照合同的约定向监理单位或者承包方作出施工情况说明书,并要求签字验收。另外,承包方也应依约支付工程进度款,若应资金不到位,双发又无法达成延期付款协议,施工方有权停止施工,此时责任应由承包方承担,但施工方必须向承包方说明停工的理由及担责情况。
第三,工程竣工之后,施工方应当及时作出竣工验收报告,并交承包方签收。竣工验收报告得到承包方认可后,施工方就应该作竣工结算报告,并交予承包方;如果承包方对该报告作出不予签收的表示,施工方有权选择以公证送达的方式来提交。当然,若施工方不能依约按时提交竣工结算报告,且经承包方催促仍未提供的,那么该后果将由施工方自行承担,承包方也可以自行前往进行审查。